Solução ou confusão? A decisão de Toffoli sobre a lei do juiz das garantias

Solução ou confusão? A decisão de Toffoli sobre a lei do juiz das garantias

Decisão pode se constituir em paternalismo irresponsável em relação ao Executivo e ao Legislativo

Por MIGUEL GUALANO DE GODOY

 

Em decisão liminar, o ministro Dias Toffoli suspendeu por 180 dias a instituição do juiz das garantias. Fez mais: suspendeu a previsão da lei que impedia de proferir sentença qualquer juiz que tivesse conhecimento de prova considerada inadmissível. Vedou, ainda, a incidência da lei sobre investigações e ações de competência originária dos tribunais, em ações de competência do júri, nos casos de violência doméstica e familiar e nos casos criminais de competência da Justiça Eleitoral.

A decisão buscou trazer segurança, previsibilidade e correção. Mas, tomada em liminar precária e no recesso, de maneira tão ampla e com impactos imediatos, convém perguntar: a decisão de Toffoli é efetivamente uma solução, ou causa mais confusão?

Suspender os efeitos de parte da lei, estabelecendo novo período de vacatio legis já é controverso. Mas, diante de inúmeros problemas práticos para a implementação da lei, é plausível o argumento de necessidade de adaptação administrativa dos tribunais. A suspensão, assim, em princípio, pode até ser considerada proporcional. No entanto, uma decisão contida e cautelosa, ciente de sua natureza monocrática, liminar e no recesso, poderia parar apenas na suspensão da lei.

As demais controvérsias e problemas da lei até poderiam ser expostas na decisão como obiter dicta, mas poderiam ser deixadas para o referendo da decisão liminar pelo plenário ou para o julgamento de mérito. Até lá, seria salutar deixar que esses problemas fossem enfrentados, por exemplo, pelo grupo de trabalho do CNJ, pelas demais entidades, e sobretudo através de um diálogo entre os Poderes, com possibilidade até mesmo de eventual correção a tempo pelo Executivo ou Legislativo.

Mas não, a decisão do ministro Toffoli foi ambiciosa e ampla, definindo uma série de outras vedações, para além da suspensão. Todas elas controversas.

Chamo a atenção para uma delas: a não aplicação da lei às investigações e ações de competência originária dos tribunais.

A não aplicação da lei aos tribunais sob o argumento de que o julgamento colegiado é, por si só, garantia de independência e imparcialidade parece ser equivocada. É difícil sustentar que uma lei que busca estruturar um sistema acusatório não se aplicaria aos tribunais, por possuírem lei específica de regência do processo penal em seu âmbito de competência (a Lei 8.038/90). A estrutura do processo penal acusatório é uma só. Deve valer, como regra, para todo o processo penal, a todos e a todo grau de jurisdição.

A nova lei que institui o juiz das garantias não derroga a lei específica (Lei 8.038/90), mas deve incidir de modo a adaptar o procedimento da lei específica para que também ele se estruture como acusatório. Exceções aos tribunais ou deveriam ser previstas pela própria lei (o que poderia, por si só, gerar controvérsias jurídicas), ou não podem ser inferidas. Nesse caso, a nova lei geral não revoga a lei específica (Lei 8.038/90), mas com ela convive e a ela se sobrepõe nas novas disposições que estruturam o sistema acusatório e que exigem adaptação da lei específica. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro rege e resolve esse problema.

Além disso, o fato de o julgamento ser colegiado não retira o impedimento do magistrado que atuou durante a fase de investigação. O problema não é o julgamento ser feito por juiz singular ou por órgão colegiado, mas ser feito por um magistrado que participou das investigações, que tomou medidas constritivas e formou, inevitavelmente, algum juízo prévio sobre a culpa. Independentemente de esse magistrado ser singular ou compor órgão colegiado. Tendo atuado na fase investigação, de acordo com a nova lei, o magistrado não deve compor o julgamento da ação penal.

Isso não significa que a aplicação do juiz das garantias aos tribunais exigiria ter dois órgãos colegiados, um para a fase de investigação e outro para o processo (instrução e julgamento). Ainda que essa seja uma alternativa concebível, seria possível aplicar a figura do juiz das garantias aos tribunais da forma como eles estão organizados hoje.

O colegiado é um só. Mas o desembargador ou ministro que atuar na investigação apenas não atua no colegiado julgador do processo.

Pense-se, por exemplo, na atuação de um desembargador ou ministro nos procedimentos de investigação em curso e que estão sob sua competência. Aplicando-se a figura do juiz das garantias, o desembargador ou ministro se tornaria o juiz das garantias das investigações em que já atua. Quando a Turma (Câmara ou Plenário) recebesse a denúncia, o desembargador ou ministro então se tornaria impedido de participar como julgador da ação penal.

Deveria haver, assim, redistribuição do processo para outro desembargador ou ministro. Mas o colegiado para receber a denúncia e depois para julgar o processo continuaria sendo o mesmo (Turma, Câmara ou Plenário). Assim, a aplicação do juiz das garantias nos tribunais não apenas parece se mostrar possível, como talvez até mesmo desejável.

Porém, mesmo essa possibilidade não estaria isenta de problemas. No exemplo mencionado, a Turma (Câmara ou Plenário) julgaria o processo com número par de membros (no STF, por exemplo, seriam quatro na Turma e dez no Plenário).

Outra questão poderia ainda ser levantada: eventual recurso contra decisão do ministro relator que atua na investigação e que seja julgado pelo órgão colegiado tornaria impedidos todos os demais magistrados que compõem o órgão colegiado? Nesse caso, o argumento do ministro Toffoli responde bem à pergunta. Os membros de órgão colegiado revisor de atos do relator não se tornariam impedidos, pois a atuação colegiada nesse caso é garantia de imparcialidade na decisão final.

A diferença está na forma de atuação do colegiado. Na hipótese vedada pela decisão do ministro Toffoli, a lei simplesmente não se aplica aos tribunais. Na hipótese aqui aventada, a lei se aplica, excepcionando o impedimento aos magistrados do órgão colegiado apenas quando o órgão colegiado atua como revisor de atos decisórios do relator.

Na boa intenção de corrigir aparentes buracos e erros da lei, a decisão parece abrir espaço para muitos questionamentos, e criar ainda outros problemas. Além disso, pode se constituir em paternalismo irresponsável em relação ao Executivo e ao Legislativo. Estes elaboraram e aprovaram uma lei importante, ampla e estruturante, mas com pouco debate com os potenciais afetados e, consequentemente, cheia de falhas. E transferiram indevidamente ao Poder Judiciário o encargo de corrigir os erros e resolver os problemas por eles causados.

A pretensão de correção ampla, mas sozinha, liminar e no recesso parece inaugurar um novo capítulo de uma atuação individual e individualista, que estabelece quando a lei se aplica, a quem ela se aplica e como ela se aplica. Ao invés de solução, talvez estejamos diante de uma nova confusão que desarruma o já retalhado processo penal brasileiro.

 

MIGUEL GUALANO DE GODOY – Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Pós-doutor pela Faculdade de Direito da USP. Autor dos livros: Fundamentos de Direito Constitucional (Ed. Juspodivm, 2021); Devolver a Constituição ao Povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais (Ed. Fórum, 2017); Caso Marbury v. Madison: uma leitura crítica (Ed. Juruá, 2017); Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella (Ed. Saraiva, 2012). Ex-assessor de Ministro do STF. Advogado.

Originalmente publicado em: https://www.jota.info/stf/supra/solucao-ou-confusao-a-decisao-de-toffoli-sobre-a-lei-do-juiz-das-garantias-22012020

Como o Supremo expandiu seus poderes no caso do amianto?

Como o Supremo expandiu seus poderes no caso do amianto?

Construindo supremacia: STF, a mutação constitucional e a abstrativização do controle difuso-concreto

Por MIGUEL GUALANO DE GODOY e BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

 

1 – O caso do Amianto e as ADIs 3.406 e 3.470

Em novembro de 2017 o STF decidiu que é proibida, em todo o Brasil, a utilização de qualquer forma de amianto. No julgamento, o Supremo declarou constitucionais as leis estaduais que proibiam o amianto (ADIs 3.406 e 3.470) e, para tanto, declarou incidentalmente inconstitucional dispositivo da lei federal que até então autorizava a utilização do amianto crisotilla (asbesto branco).

Segundo o Supremo, houve inconstitucionalidade superveniente da lei federal (antes entendida como constitucional) que autorizava a utilização do amianto crisotilla e, assim, as leis estaduais proibitivas estavam em consonância com a proteção dos direitos fundamentais e dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil[1].

Nesse julgamento do caso do Amianto, o STF decidiu ainda que, apesar de não ser objeto das ADIs, a declaração incidental de inconstitucionalidade da lei federal deveria ter eficácia vinculante e efeito e contra todos (erga omnes), e sem a necessidade de atuação do Senado (art. 52, X, CRFB/88).

Assim, o STF abraçou expressamente a mutação constitucional do art. 52, X, CRFB/88, para que o Senado apenas dê publicidade à decisão do Supremo, bem como teria adotado a tese da abstrativização do controle difuso (também chamada por alguns de objetivação do controle concreto)[2]. Vale dizer, a partir da decisão do caso do Amianto, o STF passou a entender, de forma expressa, que a declaração incidental de inconstitucionalidade tem efeitos vinculantes e contra todos (erga omnes), independentemente do disposto no art. 52, X (competência privativa do Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF) ou do art. 103-A (edição de súmula vinculante), ambos da Constituição de 1988.

Os ministros do Supremo debateram longamente essa virada de entendimento e a equiparação do controle concreto e incidental ao controle abstrato e principal.

Esse percurso, que revela muito sobre o funcionamento do Supremo, passa por três momentos determinantes.

I – O RE 197.917 e caso do Município Miraestrela

Em 2004, em um recurso extraordinário, o Supremo declarou inconstitucional uma lei do Município Miraestrela (SP) que previa mais vereadores do que o número permitido pela Constituição. Caso o STF declarasse a lei inconstitucional com os efeitos retroativos tradicionais do controle concreto, todos os atos legislativos seriam nulos, gastos já feitos seriam ilegais, e uma longa lista de problemas apareceriam. Além disso, como tirar vereadores no meio da legislatura em um sistema de eleição proporcional? Diante disso, o STF modulou os efeitos da sua decisão no caso concreto, aplicando-a apenas à próxima legislatura. Deu efeitos pró-futuro a uma decisão que teria efeitos tipicamente retroativos, desenvolvendo assim, efeitos típicos do controle abstrato pela via principal no controle concreto pela via incidental.

II – O HC 82.959 e a vedação de progressão dos crimes hediondos e a Reclamação 4.335

Em 2006, em um HC, o STF julgou inconstitucional a previsão da Lei de Crimes Hediondos que vedava a progressão de regime para esses crimes[3]. A decisão foi dada em um caso concreto (HC). Seu efeito era, portanto, válido apenas para a parte. A extensão desse efeito dependeria de atuação do Senado Federal, nos termos do art. 52, X, conforme noticiado à época pelo próprio STF.

Logo depois, a Defensoria Pública da União no Estado do Acre pleiteou a progressão de regime de 10 condenados por crimes hediondos. O juiz da execução penal negou a progressão, argumentando que a decisão do STF só teria efeito geral após o Senado Federal suspender a execução do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos.

Em resposta, ainda em 2006, Defensoria propôs a Reclamação 4.335, pedindo ao Supremo que alterasse a decisão do juiz para preservar sua autoridade e competência. O caso foi julgado pelo Plenário do STF apenas em 2014, após anos de debates. No julgamento, apesar da procedência da reclamação, o Supremo não endossou a tese de mutação do art. 52, X.[4]

III – O caso do Amianto e as ADIs 3.406 e 3.470

O ponto final desse longo percurso é o já mencionado caso do Amianto, que fez aniversário neste mês de novembro de 2019. Essa foi a primeira vez em que o STF passou a explicitamente acolher a tese da mutação do art. 52, X e, assim, a abstrativização do controle difuso (objetivação do controle concreto).[5]

3 – Críticas à mutação do art. 52, X e à abstrativização do controle difus

Todavia, esse entendimento não é pacífico e nem isento de críticas. É, mais uma vez, tarefa da doutrina exercer o constrangimento epistemológico.

3.1- O argumento de mutação constitucional do art. 52, X viola a possibilidade semântica do texto da Constituição. A mutação do art. 52, X rompe completamente o sentido da norma ao esvaziar a competência do Senado e desequilibra a relação entre os poderes, dando primazia desmedida ao STF. É certo que a norma não se confunde com seu texto. No entanto, existe um limite semântico que deve ser respeitado sob pena de se permitir arbitrariedades judiciais através de uma interpretação que desborda do texto. Essa compreensão ainda tem como resultado o reforço de um único modo de controle de constitucionalidade pelo STF (a abstrativização do controle difuso e concreto e a objetivação do RE). Se o texto do art. 52, X é obsoleto ou mau usado pelo Senado, não seria mais adequado reformá-lo por PEC?

3.2- A abstrativização do controle difuso reforça o controle concentrado no STF e a ideia de que ele detém a última palavra sobre o significado da Constituição. Sob o argumento de instrumentalidade das formas, economia processual e celeridade, se enfraquece o controle difuso e o controle concreto e todo o seu percurso de depuração de fatos e argumentos. Ela esvazia a importância dos casos concretos, os fatos, as circunstâncias; a correção dos Tribunais (TJs e TRFs); a uniformização promovida pelo STJ e, finalmente, o controle constitucional exercido pelo STF depois de um processo de depuração de fatos, circunstâncias e argumentos nas outras instâncias. Perdemos a riqueza de termos um modelo misto de controle (difuso e concentrado / concreto e abstrato).

Talvez valha aqui retomar a importância de uma postura minimalista, de decidir um caso de cada vez, sem apelar a grandes e amplos fundamentos. Num caso como o da progressão de regime ou do Amianto, seria possível defender uma decisão minimalista, que por ser dada pela Suprema Corte já possui efeito persuasivo ao indicar os fundamentos e a direção que o Supremo toma sobre a questão, mas que ainda deixa em aberto possíveis outros argumentos, outras formas de atuação e correção possíveis, sem que com isso tenha-se a necessidade de rasgar o texto constitucional.

3.3- No caso do Amianto, o Supremo poderia ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da previsão da Lei Federal que autorizava o amianto, dando efeitos erga omnes e vinculantes à sua decisão, mas sem afirmar a tese da mutação constitucional. A decisão de dar efeitos erga omnes e vinculantes foi adequada, pois foi tomada em sede de controle abstrato, em ADI que questionava lei estadual proibitiva do amianto. Aqui sim é possível defender que se confira à essa decisão incidental efeitos erga omnes e vinculantes. Afinal, na ADI a causa de pedir é aberta. Ou seja, o STF pode adotar, para decidir, fundamentos diferentes daqueles indicados pelos requerentes. Não há, razões, portanto, para ir além da concessão de efeitos erga omnes e vinculantes a essas ADIs na declaração incidental de inconstitucionalidade.

4 – Rota de saída

O que se vê é que existe, portanto, uma rota de saída para ampliação do alcance das decisões do tribunal quando necessário, mas sem que se afirme para isso a mutação do art. 52, X ou uma abstrativização do controle difuso.

No caso do Amianto, seria possível defender a compatibilidade e riqueza do controle judicial misto (difuso e concentrado) com a seguinte proposição: em processos abstratos (objetivos), a declaração incidental de inconstitucionalidade de norma que não foi objeto do pedido terá efeitos erga omnes e vinculantes, sem que isso altere a prática do STF nas declarações incidentais de inconstitucionalidade no âmbito do controle concreto em processos subjetivos.

Essa proposta encontra, inclusive, semelhança com a prática da inconstitucionalidade por arrastamento. Na inconstitucionalidade por arrastamento também se declara a inconstitucionalidade de norma que não fora objeto do pedido, mas mesmo assim, por coerência, uniformidade e celeridade, as normas dependentes e decorrentes da que fora declarada inconstitucional o são também, por arrastamento.

Além disso, o Supremo já admite situações em que a atuação do Senado se mostra desnecessária, sem que para isso tenha de apelar à mutação do art. 52, X, ou abstrativizar o controle difuso e concreto[6].

Por fim vale ressaltar que não nos parece possível dissociar a norma de uma hipótese de aplicação e, portanto, de um caso. Ao mesmo tempo, todo caso concreto, com suas profundas particularidades, poderá transformar ou ressignificar uma intepretação feita em abstrato. Essa mesma reflexão vale para se repensar criticamente a hipertrofia do controle concentrado e abstrato e a abstrativização do controle difuso e concreto feito pelo STF.

Mais vale apostar na riqueza do modelo judicial misto (difuso e concentrado) que na sua uniformização e absolutização através da abstrativização (e objetivização), que, até aqui, pouco tem acrescentado para o aperfeiçoamento de uma crítica pública das decisões mediante uma jurisdição constitucional mais democrática.

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[1] Convenções 139 e 162 da OIT e Convenção de Basiléia.

[2] Não ignoramos aqui a exigência de rigor na classificação e nomenclatura do modelo de controle judicial de constitucionalidade das leis no Brasil. Ou seja, a adoção de um sistema judicial misto, composto pelo controle difuso, feito por juízes e tribunais, e pelo controle concentrado, feito pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, quanto ao sistema (ou órgão), o controle judicial é difuso (juízes e tribunais) ou concentrado (STF). Quanto ao tipo, o controle é abstrato (analisa a lei de modo objetivo, em tese, em relação à Constituição) ou concreto (analisa se a lei no caso concreto ofende a Constituição). Quanto à posição na sequência processual (ou forma), o controle judicial pode ser incidental ou principal. Assumimos neste artigo a abstrativização do controle difuso tal qual manifestada pelos próprios ministros do STF em seus votos, ao compreenderem que a declaração incidental de inconstitucionalidade pode ter efeitos gerais (erga omnes) e vinculantes, independentemente do art. 52, X (competência privativa do Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF) ou do art. 103-A (edição de súmula vinculante), estabelecendo uma expressa e assumida equivalência entre o controle concreto e incidental e o controle abstrato e principal.

[3] Lei 8.072/90, art. 2º, §1º.

[4] 4 dos 6 Ministros que deram provimento à RC 4335 decidiram com base na SV nº 26 de 2009 e não com base na decisão do HC 82.959 de 2006 (que teria efeito inter partes).

[5]Apesar de alguns defenderem que no caso haveria apenas o uso da teoria da transcendência dos motivos determinantes, visto que o STF em agosto de 2019, na ADI 3937, já tinha tomado decisão equivalente em relação à Lei do Estado de SP.

[6] Vide: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 11ªed. Salvador: Juspodivm, 2019. O STF admite desnecessidade de atuação do Senado em: a) RE contra decisão de ADI Estadual por ofensa à norma de reprodução obrigatória da Constituição, conferindo efeito erga omnesb) RE que reinterpreta e modifica uma decisão antes proferida em ADI possui efeitos erga omnes por ser substitutivo (sucedâneo) de ADI. Em ambos os casos o STF confere efeitos gerais em controle concreto, mas sem precisar apelar à mutação (autoritária e deslegitima) do art. 52, X, e nem esvaziar a importância do controle difuso e concreto. Aqui, portanto, defendemos a tese de uma terceira exceção, sem que nosso modelo constitucional e desenho institucional seja desvirtuado por quem não teria legitimidade para tal.

 

BERNARDO GONÇALVES FERNANDES – Professor Associado de Teoria da Constituição e Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor Adjunto da PUC-Minas. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Pós-doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.
MIGUEL GUALANO DE GODOY – Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Pós-doutor pela Faculdade de Direito da USP. Autor dos livros: Fundamentos de Direito Constitucional (Ed. Juspodivm, 2021); Devolver a Constituição ao Povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais (Ed. Fórum, 2017); Caso Marbury v. Madison: uma leitura crítica (Ed. Juruá, 2017); Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella (Ed. Saraiva, 2012). Ex-assessor de Ministro do STF. Advogado.

Originalmente publicado em: https://www.jota.info/stf/supra/como-o-supremo-expandiu-seus-poderes-no-caso-do-amianto-21112019

A decisão de Toffoli não é política, é ilegal mesmo

A decisão de Toffoli não é política, é ilegal mesmo

Caso Flávio Bolsonaro: decisão do presidente do STF ignora a ressalva de que suspensão não atinge investigações em curso

Por MIGUEL GUALANO DE GODOY, CONRADO HÜBNER MENDES e ESTEFÂNIA QUEIROZ BARBOZA

 

Em decisão monocrática, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, atendeu pedido da defesa do senador Flávio Bolsonaro e determinou a suspensão de todos os processos criminais e investigações em curso que se fundamentem em documentos e dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN) com o Ministério Público ou as polícias.

A decisão foi tomada no RE 1.055.941, que tem repercussão geral reconhecida (Tema 990 da Repercussão Geral), após pedido em petição da defesa do senador Flávio Bolsonaro. Como o senador é investigado por corrupção pelo Ministério Público do Rio de Janeiro com base em dados do COAF, ele alegou que tal investigação era abusiva por se valer de dados obtidos sem autorização judicial.

A questão não é idêntica, mas é semelhante àquela debatida no referido Recurso Extraordinário, no qual se avalia a legalidade de investigação feita com base em dados fornecidos pela Receita Federal.

Assim, a decisão do ministro Toffoli beneficiou não apenas o senador Flávio Bolsonaro, que teve a investigação contra si suspensa, mas também outros tantos réus e investigados com base em dados compartilhados pela Receita Federal, COAF e BACEN.

O ministro Toffoli fundamentou sua decisão de suspensão com base no art. 1.035, §5º do CPC, que autoriza o relator a suspender os processos em curso nas instâncias inferiores diante do reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário.

No entanto, com base no poder geral de cautela, o ministro Toffoli estendeu a suspensão também às investigações policiais ou do Ministério Público em andamento. Mais do que isso, diante da suspensão dos processos e investigações, Toffoli também determinou a suspensão da contagem do prazo prescricional dos supostos crimes processados ou investigados.

Convém questionar: qual é o alcance da suspensão dos processos nas instâncias inferiores prevista no art. 1.035, §5º, no CPC? Aplica-se aos processos criminais em curso? Aplica-se também às investigações? Como fica a contagem do prazo prescricional dos supostos crimes apurados em processos e investigações?

No dia 7 de junho de 2017, o Plenário do STF decidiu sobre o alcance da suspensão dos processos em curso nas instâncias inferiores diante do reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário. A questão foi debatida na Questão de Ordem no RE 966.177, de relatoria do ministro Luiz Fux, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 924).

O STF decidiu que a previsão do art. 1.035, §5º do CPC consiste em faculdade, não obrigatoriedade, do ministro relator para suspender os processos em curso.

Nessa ocasião o STF também decidiu pela plena aplicabilidade da suspensão aos processos criminais. Ou seja, reconhecida a repercussão geral de um recurso extraordinário sobre matéria criminal, pode o ministro relator suspender os processos criminais em curso que tratem daquele tema.

O STF também decidiu que uma vez suspensos os processos criminais, também fica suspensa a contagem do prazo prescricional.

No entanto, nesse mesmo julgamento, o STF foi expresso e categórico ao dispor que a decisão de suspensão não se aplica a investigações em curso.

Essa ressalva constou, inclusive, na ementa do acórdão e no informativo oficial do STF1, que dispuseram de forma destacada que “em nenhuma hipótese, o sobrestamento de processos penais determinado com fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC abrangerá inquéritos policiais ou procedimentos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público”.

A recente decisão do ministro Toffoli menciona esse julgado e, inclusive, invoca-o como fundamento para a suspensão dos processos e investigações em curso que se fundamentem em dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN). No entanto, sua decisão ignora a ressalva de que a suspensão não atinge investigações em curso.

A decisão se fundamenta “forte no poder geral de cautela“. Mas não explica por que tamanho poder geral de cautela se aplica e por que afastaria o que já decidiu o STF: a suspensão não pode atingir investigações em andamento. Nem faz algum juízo sobre o impacto que essa decisão de suspensão terá sobre outras investigações em curso no País.

Ao final, a decisão do ministro Toffoli ressalta que a suspensão dos processos e investigações também implica a suspensão da contagem do prazo prescricional, tal qual já fora decidido pelo Plenário do STF no RE 966.177 (Tema 924).

No entanto, a suspensão da prescrição também não é entendimento pacífico e encontra críticas contundentes ao fato de o STF ter criado, por meio de decisão judicial, mais uma hipótese de suspensão da prescrição sem previsão legal. E convém lembrar que prescrição é elemento de direito material, e não de direito processual. Exige lei específica e em sentido estrito. Daí a controvérsia sobre a decisão do STF de que a suspensão de processos criminais em razão de repercussão geral também implica suspensão da prescrição.

De todo modo, ainda que se deixasse de lado esse debate fundamental, a decisão de Toffoli encontra óbice em decisão anterior do Plenário que não o autorizaria a suspender investigações em curso.

Isso significa que a decisão do ministro Toffoli não encontra previsão legal, pois a suspensão de que fala o CPC2 é de processos. E o que Flávio Bolsonaro enfrenta, por ora, é investigação.

Mais do que isso, a decisão do ministro Toffoli viola decisão do Plenário do STF, que foi expresso e específico ao decidir que a suspensão de processos criminais não atinge investigações, sejam elas conduzidas pela polícia ou pelo Ministério Público3.

Além disso, a decisão do ministro Toffoli se coloca diante de outra decisão do Plenário do STF4, na qual foi firmada a tese de que são lícitos os dados obtidos pela Receita Federal junto às instituições financeiras sem prévia autorização judicial.

Por óbvio, a integridade e coerência interpretativas deveriam ser também consideradas para a decisão tomada pelo ministro Toffoli, pois assim como a situação de Flávio Bolsonaro se assemelha à repercussão geral invocada, a decisão do Plenário do STF também endossa possibilidade de compartilhamento.

Nessa circunstância, analistas têm noticiado que a decisão de Toffoli teria sido política, como se fosse aceitável uma decisão que subverta as regras da Constituição e as do processo civil e penal (devido processo legal).

Classificá-la como política é um eufemismo que esconde erro de análise. A decisão não foi política, foi apenas ilegal.

É sempre possível que o Supremo e seus ministros manejem a agenda do Tribunal, pautas, vistas, decisões no recesso etc., desde que dentro das regras legais e regimentais. Fazem escolhas discricionárias, às vezes orientadas por critérios de política institucional. São escolhas autorizadas juridicamente. Ainda assim, estão sujeitas ao ônus de fundamentação e ao escrutínio públicos.

A decisão do ministro Toffoli não encontra amparo legal. Classificá-la como “decisão política” não elimina seu caráter ilegal. Ela encontra limites na Constituição, nas regras do processo constitucional e na exigência de respeito ao próprio STF que já decidiu a amplitude da decisão de suspensão.

É preciso recordar que o Poder Judiciário, e o STF em especial, deve buscar coerência decisória, respeitando não só a ratio de precedentes, mas também os princípios que lhes fundamentaram. Essa racionalidade decisória é uma forma de construir e justificar a legitimidade do Judiciário, já que ela não se dá nas urnas, e sim na prática judicial.5

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2 art. 1.035, §5º, do CPC.

3 RE 966.177 – Tema 924.

4 RE 601.314 (Tema 225).

5 DWORKIN, Ronald.O império do Direito, 2ª ed, Martins Fontes, 2007, p. 477.

 

CONRADO HÜBNER MENDES – Professor da Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito pela Universidade de Edimburgo. Mestre e Doutor em Ciência Política pela USP. Colunista da Revista Época. Autor dos livros: Constitutional Courts and Deliberative Democracy (Oxford, 2013); Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação (Saraiva, 2011); Controle de Constitucionalidade e Democracia (Elsevier, 2007).
ESTEFÂNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA – Mestre e doutora pela PUCPR. Professora de Direito Constitucional da graduação e pós-graduação da UFPR e da Uninter. Pesquisadora do CCOns – Centro de Estudos da Constituição. Co-diretora do ICON-S Brasil. Vice-presidente da Associação ítalo-brasileira de professores de direito administrativo e constitucional.
MIGUEL GUALANO DE GODOY – Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Pós-doutor pela Faculdade de Direito da USP. Autor dos livros: Fundamentos de Direito Constitucional (Ed. Juspodivm, 2021); Devolver a Constituição ao Povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais (Ed. Fórum, 2017); Caso Marbury v. Madison: uma leitura crítica (Ed. Juruá, 2017); Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella (Ed. Saraiva, 2012). Ex-assessor de Ministro do STF. Advogado.

Originalmente publicado em: https://www.jota.info/stf/supra/a-decisao-de-toffoli-nao-e-politica-e-ilegal-mesmo-31072019

Plenário Virtual no Supremo: reforço de um tribunal de solistas

Plenário Virtual no Supremo: reforço de um tribunal de solistas

Ampliação do Plenário Virtual aprofunda atuação individual e individualista de ministros. Outros desenhos, no entanto, são possíveis

Por MIGUEL GUALANO DE GODOY e CONRADO HÜBNER MENDES

 

Os ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram, em sessão administrativa recente, uma importante reforma do Regimento Interno do Supremo. A nova emenda ao Regimento Interno acrescentou o art. 21-B, que amplia o número de processos que podem ser julgados pelo Plenário Virtual da Corte.

A redação exata do art. 21-B ainda deverá ser estabelecida por resolução a ser editada pelo presidente do STF. De todo modo, ficou decidido que passa a ser possível a utilização do Plenário Virtual para a análise de medidas cautelares em ações do controle concentrado (ADI, ADC e ADPF, por exemplo), referendo de medidas cautelares e de tutelas provisórias e, ainda, para as demais classes processuais cuja matéria objeto de controvérsia já tenha entendimento solidificado do STF.

Criado em 2007, o Plenário Virtual permite que os ministros decidam em uma plataforma eletrônica sobre a existência ou não de repercussão geral de controvérsia discutida em recurso extraordinário (arts. 323, 324, RISTF). Além disso, também permite o julgamento de mérito dos recursos extraordinários com repercussão geral nas hipóteses de reafirmação de jurisprudência consolidada do Supremo (art. 323-A, RISTF).

Em junho de 2016, a utilização do Plenário Virtual foi ampliada para possibilitar também o julgamento de agravo interno (art. 317, §5º, RISTF) e de embargos de declaração (art. 337, §3º, RISTF). Essa ampliação encontrou resistência e fortes críticas do ministro Marco Aurélio, que renunciou à presidência da Comissão de Regimento Interno do Supremo.

Agora, em junho de 2019, o STF volta a emendar seu Regimento Interno para novamente ampliar o uso do Plenário Virtual e acrescentar o art. 21-B. Significa que, na prática, decisões liminares ou de mérito sobre leis, decretos, atos normativos federais e estaduais, além de resoluções de agências reguladoras, por exemplo, poderão ser tomadas diretamente no Plenário Virtual. O novo acréscimo encontrou, novamente, críticas do ministro Marco Aurélio, o único a votar contra a proposta.

Para o ministro Marco Aurélio, essa ampliação de julgamentos virtuais impede o necessário debate entre os ministros.

Se, por um lado, os meios eletrônicos e plataformas virtuais são uma realidade inarredável com a qual devemos lidar, por outro lado, devemos utilizá-las em favor de uma prestação jurisdicional não apenas célere, mas também colegiada e deliberativa. A preocupação do ministro Marco Aurélio é pertinente.

O Plenário Virtual tem a vantagem de tornar mais simples e rápidas as votações sobre existência ou não de repercussão geral, afirmação de jurisprudência, provimento ou desprovimento de agravos internos e embargos de declaração.

No entanto, ele possibilita somente isso: votações.

Votação não equivale à deliberação. Votar é decidir. Deliberar é trocar razões, testar e desafiar argumentos, para então se tomar uma decisão e votar.

Meios eletrônicos e plataformas virtuais até podem propiciar a deliberação. E seria desejável que o fizessem. Se a ferramenta, no entanto, oferece apenas possibilidades binárias de votação (“sim” ou “não”; “provimento” ou “desprovimento”; etc.) ou a mera oportunidade de inserção de arquivo com as razões de um voto, deixa-se de lado uma potencialidade que poderia aprimorar o desempenho colegiado e deliberativo dos ministros e do Tribunal.

Nesse formato simples, o ministro adentra ao Plenário Virtual para verificar os processos que precisam de decisão e então vota. Sozinho, individualmente, sem trocar argumentos com seus pares. A tarefa judicante dos ministros no Plenário Virtual torna-se essencialmente solista.i Nesse cenário, o Plenário Virtual tende a aprofundar a individualidade e o individualismo dos ministros e dificultar a já escassa deliberação no STF.

É possível pensar criativamente o aprimoramento do Plenário Virtual, ainda mais diante da significativa ampliação recém aprovada.

As formas e desenhos possíveis são inúmeros: criação de espaço para apresentação de questões ou contra-argumentos; de janela específica que reúna e liste argumentos consensuais ou majoritários e separe argumentos singulares ou que sejam minoritários; criação de enquetes provisórias para facilitar a definição do que é consensual, majoritário ou minoritário, e um longo etc.

As possibilidades de aperfeiçoamento de um espaço virtual que favoreça a colegialidade e a deliberação não devem ser subestimadas. E os ministros são os atores mais aptos a propor ou escolher formas variadas de interação.

A ampliação do Plenário Virtual noticiada, no entanto, não parece ir ao encontro desse caminho mais versátil e rico, que potencializa a troca de razões e persuasão. Ao contrário, a ampliação do Plenário Virtual mantém uma lógica binária de votação.

O Plenário Virtual tem a potencialidade de ser uma extensão do Plenário físico e aprimorar a prestação jurisdicional do STF. Poderia entregar mais do que a desejada celeridade; poderia reduzir em vez de aprofundar o solismo que lhe tem caracterizado nos últimos anos.

Meios eletrônicos, plataformas virtuais, utilização ampliada do Plenário Virtual, podem ser bons meios e mecanismos. Não podemos, no entanto, nos esquecer do elemento importante que possui o alerta do ministro Marco Aurélio – a necessidade de colegialidade.

Nesse sentido, a notícia de ampliação do Plenário Virtual não soa bem. Ela parece aprofundar uma atuação individual e individualista – com alto número de ações, recursos, medidas e procedimentos a serem submetidos ao Plenário Virtual, mas apenas para votação. Nesse modo virtual de votar, a deliberação não existe.

Isso não significa que outros desenhos e usos do Plenário Virtual não possam ser pensados. O STF possui qualificado setor de tecnologia da informação, a pesquisa acadêmica possui vasta produção relativa à deliberação e colegialidade e os ministros do STF possuem experiência cotidiana com o Plenário Virtual e suas votações.

A transformação de um tribunal de solistas num tribunal mais colegiado e deliberativo pode até ser compatível com o uso do Plenário Virtual. Não o será, contudo, pela manutenção de sua lógica binária de funcionamento.

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iCf. Hübner Mendes, Conrado. “O projeto de uma corte deliberativa”. In: Adriana Vojvodic; Henrique Motta Pinto; Rodrigo Pagani. (Org.). Jurisdição Constitucional no Brasil. Malheiros, 2012.

 

CONRADO HÜBNER MENDES – Professor da Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito pela Universidade de Edimburgo. Mestre e Doutor em Ciência Política pela USP. Colunista da Revista Época. Autor dos livros: Constitutional Courts and Deliberative Democracy (Oxford, 2013); Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação (Saraiva, 2011); Controle de Constitucionalidade e Democracia (Elsevier, 2007).
MIGUEL GUALANO DE GODOY – Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Pós-doutor pela Faculdade de Direito da USP. Autor dos livros: Fundamentos de Direito Constitucional (Ed. Juspodivm, 2021); Devolver a Constituição ao Povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais (Ed. Fórum, 2017); Caso Marbury v. Madison: uma leitura crítica (Ed. Juruá, 2017); Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella (Ed. Saraiva, 2012). Ex-assessor de Ministro do STF. Advogado.

Originalmente publicado em: https://www.jota.info/stf/supra/plenario-virtual-no-supremo-reforco-de-um-tribunal-de-solistas-26062019