Em decisão liminar, o ministro Dias Toffoli suspendeu por 180 dias a instituição do juiz das garantias. Fez mais: suspendeu a previsão da lei que impedia de proferir sentença qualquer juiz que tivesse conhecimento de prova considerada inadmissível. Vedou, ainda, a incidência da lei sobre investigações e ações de competência originária dos tribunais, em ações de competência do júri, nos casos de violência doméstica e familiar e nos casos criminais de competência da Justiça Eleitoral.

A decisão buscou trazer segurança, previsibilidade e correção. Mas, tomada em liminar precária e no recesso, de maneira tão ampla e com impactos imediatos, convém perguntar: a decisão de Toffoli é efetivamente uma solução, ou causa mais confusão?

Suspender os efeitos de parte da lei, estabelecendo novo período de vacatio legis já é controverso. Mas, diante de inúmeros problemas práticos para a implementação da lei, é plausível o argumento de necessidade de adaptação administrativa dos tribunais. A suspensão, assim, em princípio, pode até ser considerada proporcional. No entanto, uma decisão contida e cautelosa, ciente de sua natureza monocrática, liminar e no recesso, poderia parar apenas na suspensão da lei.

As demais controvérsias e problemas da lei até poderiam ser expostas na decisão como obiter dicta, mas poderiam ser deixadas para o referendo da decisão liminar pelo plenário ou para o julgamento de mérito. Até lá, seria salutar deixar que esses problemas fossem enfrentados, por exemplo, pelo grupo de trabalho do CNJ, pelas demais entidades, e sobretudo através de um diálogo entre os Poderes, com possibilidade até mesmo de eventual correção a tempo pelo Executivo ou Legislativo.

Mas não, a decisão do ministro Toffoli foi ambiciosa e ampla, definindo uma série de outras vedações, para além da suspensão. Todas elas controversas.

Chamo a atenção para uma delas: a não aplicação da lei às investigações e ações de competência originária dos tribunais.

A não aplicação da lei aos tribunais sob o argumento de que o julgamento colegiado é, por si só, garantia de independência e imparcialidade parece ser equivocada. É difícil sustentar que uma lei que busca estruturar um sistema acusatório não se aplicaria aos tribunais, por possuírem lei específica de regência do processo penal em seu âmbito de competência (a Lei 8.038/90). A estrutura do processo penal acusatório é uma só. Deve valer, como regra, para todo o processo penal, a todos e a todo grau de jurisdição.

A nova lei que institui o juiz das garantias não derroga a lei específica (Lei 8.038/90), mas deve incidir de modo a adaptar o procedimento da lei específica para que também ele se estruture como acusatório. Exceções aos tribunais ou deveriam ser previstas pela própria lei (o que poderia, por si só, gerar controvérsias jurídicas), ou não podem ser inferidas. Nesse caso, a nova lei geral não revoga a lei específica (Lei 8.038/90), mas com ela convive e a ela se sobrepõe nas novas disposições que estruturam o sistema acusatório e que exigem adaptação da lei específica. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro rege e resolve esse problema.

Além disso, o fato de o julgamento ser colegiado não retira o impedimento do magistrado que atuou durante a fase de investigação. O problema não é o julgamento ser feito por juiz singular ou por órgão colegiado, mas ser feito por um magistrado que participou das investigações, que tomou medidas constritivas e formou, inevitavelmente, algum juízo prévio sobre a culpa. Independentemente de esse magistrado ser singular ou compor órgão colegiado. Tendo atuado na fase investigação, de acordo com a nova lei, o magistrado não deve compor o julgamento da ação penal.

Isso não significa que a aplicação do juiz das garantias aos tribunais exigiria ter dois órgãos colegiados, um para a fase de investigação e outro para o processo (instrução e julgamento). Ainda que essa seja uma alternativa concebível, seria possível aplicar a figura do juiz das garantias aos tribunais da forma como eles estão organizados hoje.

O colegiado é um só. Mas o desembargador ou ministro que atuar na investigação apenas não atua no colegiado julgador do processo.

Pense-se, por exemplo, na atuação de um desembargador ou ministro nos procedimentos de investigação em curso e que estão sob sua competência. Aplicando-se a figura do juiz das garantias, o desembargador ou ministro se tornaria o juiz das garantias das investigações em que já atua. Quando a Turma (Câmara ou Plenário) recebesse a denúncia, o desembargador ou ministro então se tornaria impedido de participar como julgador da ação penal.

Deveria haver, assim, redistribuição do processo para outro desembargador ou ministro. Mas o colegiado para receber a denúncia e depois para julgar o processo continuaria sendo o mesmo (Turma, Câmara ou Plenário). Assim, a aplicação do juiz das garantias nos tribunais não apenas parece se mostrar possível, como talvez até mesmo desejável.

Porém, mesmo essa possibilidade não estaria isenta de problemas. No exemplo mencionado, a Turma (Câmara ou Plenário) julgaria o processo com número par de membros (no STF, por exemplo, seriam quatro na Turma e dez no Plenário).

Outra questão poderia ainda ser levantada: eventual recurso contra decisão do ministro relator que atua na investigação e que seja julgado pelo órgão colegiado tornaria impedidos todos os demais magistrados que compõem o órgão colegiado? Nesse caso, o argumento do ministro Toffoli responde bem à pergunta. Os membros de órgão colegiado revisor de atos do relator não se tornariam impedidos, pois a atuação colegiada nesse caso é garantia de imparcialidade na decisão final.

A diferença está na forma de atuação do colegiado. Na hipótese vedada pela decisão do ministro Toffoli, a lei simplesmente não se aplica aos tribunais. Na hipótese aqui aventada, a lei se aplica, excepcionando o impedimento aos magistrados do órgão colegiado apenas quando o órgão colegiado atua como revisor de atos decisórios do relator.

Na boa intenção de corrigir aparentes buracos e erros da lei, a decisão parece abrir espaço para muitos questionamentos, e criar ainda outros problemas. Além disso, pode se constituir em paternalismo irresponsável em relação ao Executivo e ao Legislativo. Estes elaboraram e aprovaram uma lei importante, ampla e estruturante, mas com pouco debate com os potenciais afetados e, consequentemente, cheia de falhas. E transferiram indevidamente ao Poder Judiciário o encargo de corrigir os erros e resolver os problemas por eles causados.

A pretensão de correção ampla, mas sozinha, liminar e no recesso parece inaugurar um novo capítulo de uma atuação individual e individualista, que estabelece quando a lei se aplica, a quem ela se aplica e como ela se aplica. Ao invés de solução, talvez estejamos diante de uma nova confusão que desarruma o já retalhado processo penal brasileiro.

 

MIGUEL GUALANO DE GODOY – Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Pós-doutor pela Faculdade de Direito da USP. Autor dos livros: Fundamentos de Direito Constitucional (Ed. Juspodivm, 2021); Devolver a Constituição ao Povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais (Ed. Fórum, 2017); Caso Marbury v. Madison: uma leitura crítica (Ed. Juruá, 2017); Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella (Ed. Saraiva, 2012). Ex-assessor de Ministro do STF. Advogado.