O controle de convencionalidade é uma forma explícita, normativa e institucionalizada de diálogo entre o constitucionalismo local e o sistema internacional de direitos humanos. É marca indelével dos sistemas multinivelados e porosos que marcam o direito constitucional contemporâneo com a aproximação das fronteiras e o trânsito global cada vez mais intenso.

A concepção que mais se coaduna com o projeto constitucional – a tese da paridade constitucional dos tratados de direitos humanos espelhada no art. 5^o, §2^o, restou vencida em julgamento pelo STF.

Mas o Tribunal consagrou uma proposta que deu novo e destacado espaço para os tratados de direitos humanos no nosso âmbito local de proteção: a tese da hierarquia supralegal, mas infraconstitucional, dos tratados de direitos humanos anteriores à Emenda 45.

O reconhecimento jurisprudencial consolidou o que a doutrina nacional já vinha há muito apontando: a necessidade de uma leitura constitucional conforme da hierarquia dessas normas.

Recentemente o STF ganhou oportunidade de revisitar a temática no julgamento da ADPF 496, proposta pelo Conselho Federal da OAB, tendo por objetivo a análise da constitucionalidade – e convencionalidade – do dispositivo contido no art. 331 do Código Penal que prevê o crime de desacato.

O tema não é novo e, no exercício do controle difuso de convencionalidade, diversas decisões judiciais abordaram o tema. Umas das mais destacadas foram proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a convencionalidade do crime de desacato.

Em 2016, no REsp 1.640.084, a 5ª Turma do STJ entendeu que o tipo penal era incompatível com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Valeu-se na fundamentação de inúmeros expedientes da Comissão Interamericana para concluir que leis de desacato não podiam permanecer incólumes nos ordenamentos internos face à Convenção.

Todavia, em 2017, decisão tomada no HC 379.269 pela 3ª Seção do STJ – responsável por uniformizar a jurisprudência do Tribunal – derrotou a tese anteriormente fixada.

Este imbróglio que chegou ao STF no contexto da ADPF 496. Infelizmente, com uma leitura restrita do controle de constitucionalidade e dos precedentes internacionais, a maioria formou-se no sentido de que não há inconvencionalidade em si no tipo penal. O posicionamento vencedor parte da noção de que como o próprio sistema interamericano rechaça a liberdade de expressão como direito absoluto, podendo ser limitada.

Em distinguishing à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (nomeadamente o caso Palamara Iribarne vs. Chile), o voto vencedor aponta a ausência de similitude fática entre os julgados da Corte Interamericana, os quais tratavam de manifestação de opinião de jornalistas e escritores seguido de imposição de restrições por conta da crítica, e não a ofensas, proferidas na presença de um servidor público.

Destaca, ainda, a posição da Corte Interamericana sublinha a aderência à análise do caso concreto, de forma que a legislação de desacato não foi reputada violadora da Convenção aprioristicamente.

Todavia, em visão sistemática e integrada do sistema interamericano resta evidente a incompatibilidade do tipo penal.

A Comissão Interamericana definiu, a partir de um conjunto decisório de casos, informes e relatorias[1], que as restrições impressas por leis de desacato não são legítimas. Para a Comissão, as leis de desacato buscam proteger a honra dos funcionários públicos, mas tal proteção é outorgada injustificadamente pois dessa proteção especial não goza qualquer um dos demais integrantes da sociedade.

Em verdade, pelo tipo do desacato inverte-se, segundo a Comissão, a lógica aplicável em uma sociedade democrática, pois os funcionários públicos estão sujeitos a constantes escrutínios da população pela posição que ocupam.

Desse modo, faz parte desse palco discursos críticos, e às vezes inclusive ofensivos, proferidos pela população em relação aqueles que ocupam cargos públicos^[2]. Ao fim e ao cabo, funcionários públicos estão (e devem mesmo estar) mais expostos a críticas da população.

Soma-se a deslegitimar as leis de desacato, conforme a Comissão, o fato de tais leis intimidarem toda pessoa que busca dar voz a seus pensamentos em relação à determinada atividade prestada pelo governo.

Diplomas normativos que contenham a tipificação do desacato funcionariam, de acordo com a Comissão, como método de supressão apriorístico de críticas, gerando, em última instância, censura prévia.

É certo que a Corte Interamericana não foi tão expressa no principal precedente sobre o tema, Caso Palamara Iribarne v. Chile em 2005. Para a Corte, no exame dos fatos, a adequação de determinada lei de desacato e dos resultados que produz perante a Convenção são determinados necessariamente ao caso concreto^[3].

Afastou-se, assim, o entendimento que se vinha esboçando na Comissão que leis de desacato são ipso fato e per se incompatíveis com o sistema regional e proteção dos direitos humanos.

Dessa forma, como teste para a convencionalidade, a Corte estabeleceu que a restrição à liberdade de expressão, dado que esta não é um direito absoluto^[4] (e os próprios parágrafos do art. 13 da Convenção deixam claro isso), deve se dar por responsabilidades ulteriores que estejam expressamente fixadas em lei; que procurem proteger a reputação dos demais, segurança nacional, ordem pública e ou a moral pública e devem ser necessárias em uma sociedade democrática^[5].

Neste diapasão, o requisito da necessidade, a seu turno, corresponde ao fato de que a restrição deverá buscar satisfazer um interesse público imperativo e, para alcançar esse objetivo, deve-se escolher os meios que restrinjam em menor escala os direitos^[6].

Em síntese, nota-se que não há uniformidade no sistema sobre a matéria. Ainda que haja uma coerência entre os resultados obtidos na Comissão e Corte – em ambos as leis de desacato foram extirpadas do sistema.

No caso da APDF 496, todavia, o desacato permaneceu sendo considerado constitucional e convencional. Os fundamentos adotados pela corrente majoritária no STF estabeleceram um diálogo de pouca troca com o sistema interamericano e pouco rigor com os ditames republicanos da nossa Constituição.

Os expedientes da Comissão Interamericana são bastante contundentes ao expressarem a inconvencionalidade do tipo de desacato. E a decisão da Corte Interamericana, ainda que em menor grau, não deixou de repudiar o tipo como proteção especial de determinada categoria de pessoas (servidores públicos).

No Brasil já possuímos tipos penais destinados à punição de quem ofender uma pessoa (injúria, calúnia, difamação) e também meios civis, reparatórios e indenizatórios, de responsabilização. Não há, portanto, desabrigo jurídico de quem possa exorbitar da sua liberdade de expressão e ofender alguém, seja funcionário público ou não.

A decisão majoritária do STF, assim, expressa pouco rigor no diálogo com o sistema interamericano de direitos humanos e ainda mais com a decisão que busca objetar.

Mais do que isso, perdeu a oportunidade de promover o controle de convencionalidade de matriz nacional, expressando a proteção da liberdade de expressão, a possibilidade de sua limitação e a inadmissão de uma categoria de pessoas especialmente protegidas apenas por ocuparem cargo público.

Não fosse isso suficiente, o tipo de desacato viola nossos compromissos mais básicos, a igualdade e o republicanismo. Não há justificativa para se tratar de forma desigual e avantajada um servidor público. Sua honra não é maior do que a de qualquer outra pessoa.

E a eventual proteção que se busca dar à Administração Pública não precisa de tipificação especial para o servidor em si. Sua honra encontra amparo na legislação penal e civil caso seja violada. A Administração Pública possui à sua disposição todos os meios, administrativos e legais, inclusive com presunções positivas a seu favor, para fazer valer sua decisão.

O diálogo, e o controle de convencionalidade como uma de suas vertentes, é um compromisso duradouro com a abertura do direito constitucional. É fundado na força expansiva dos direitos humanos, do princípio da dignidade que justifica a possibilidade de exercício do controle de convencionalidade que deve ser feito com o rigor necessário que, infelizmente, não espelhou a jurisprudência majoritária do STF, inclusive na ADPF 496. Não fosse isso, e já era tanto, ainda resta o controle de constitucionalidade: igualdade e republicanismo continuarão aguardando por redenção nesse aspecto.

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