1 – O Brasil, a crise e a pandemia

No cenário de crise dupla, política e sanitária, o Presidente tem governado com base em decretos e medidas provisórias. O nosso sistema de freios e contrapesos permite ao Supremo Tribunal Federal (STF) revisar esses atos. Mas, se algumas decisões do STF (ou atuações de seus ministros), parecem ser positivas em suas intenções e méritos, por outro lado, parecem ser negativas em termos formais e procedimentais.

Essa contradição entre decisões formalmente negativas, e meritoriamente positivas cria excepcionalidades e coloca o STF em uma espécie de movimento pendular entre a normalidade e a exceção. Esse artigo pretende explorar essa contradição e enfatizar os perigos de um Supremo pendular para a democracia constitucional, especialmente neste período de pandemia.

2 – As respostas do STF à crise: o que elas promovem?

Duas recentes atuações do STF frente à pandemia que evidenciam nossa hipótese de que as excepcionalidades estão no limite entre a normalidade e a exceção – entre a regra e o que está além dela.

2.1 – o caso da LRF, LDO e a ADI 6.357

A primeira decisão é a que afastou exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). A medida cautelar monocrática do ministro Alexandre de Moraes na ADI 6.357[1], de 29/03/2020 (um domingo), permitiu uma atuação ampla do Estado sem as exigências e formalidades da LRF e LDO.

Ainda que razoável no mérito, a decisão é controversa na forma e no que informa. Primeiro, porque é uma decisão cautelar monocrática em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), algo que não encontra amparo na Constituição, que, nesse ponto, não concedeu nenhum poder individual aos ministros do STF. Tampouco na Lei 9.868/99, que determina que cautelar em ADI seja sempre colegiada, podendo ser monocrática apenas no período do recesso. Também não encontra amparo no Código de Processo Civil (CPC), nem no Regimento Interno do STF.

A decisão poderia ter sido colegiada. Mesmo num domingo. Afinal, dias antes o STF havia ampliado o uso do plenário virtual pelos ministros. E ampliado para todo e qualquer processo ou decisão do STF. Ora, se o STF pode, agora, julgar tudo pelo plenário virtual, então por que não julgar também uma medida cautelar urgente como essa num período de pandemia? A urgência pode quebrar a regra do rito que impõe uma deliberação colegiada e que pode ser realizada remotamente?

Se a decisão não parece errada no conteúdo, ela erra na forma. E por meio desse erro formal, levou o STF diretamente para a gestão do dia a dia da crise financeira e orçamentária do País, substituindo o Poder Executivo. De quebra, isenta o Presidente de gerir o combate à crise, especialmente no que diz respeito à gestão financeira e orçamentária, com impactos gerais para os outros entes da Federação. É fato que o Presidente da República tem governado muito mal a crise e vem extrapolando as suas competências constitucionais. Mas isso não autoriza o Poder Judiciário, especialmente o STF, a fazer o mesmo. Ou autoriza?

2.2 – O PL das relações privadas e o STF legislador

Uma outra resposta significativa à pandemia foi a iniciativa do ex-Presidente do Supremo – ministro Dias Toffoli- para a elaboração de um projeto de lei que definisse um regime jurídico emergencial para o direito privado durante a pandemia.

A iniciativa do ex-Presidente do STF contou com a coordenação do ministro do Superior Tribunal de Justiça Antônio Carlos Ferreira e, ainda, com a colaboração de diversos juristas. Entre outras medidas, o PL prevê a suspensão dos prazos de prescrição, usucapião e aplicação do CDC.

O projeto de lei foi então protocolado no Senado pelo Senador Antonio Anastasia (PSD/MG), no dia 30/03/2020 – PL 1.179/2020[2], que deu origem à Lei 14.010/2020 de 10/06/2020.

Parece uma resposta legislativa tão importante (em razão da urgência e emergência) quanto corriqueira (em razão da necessidade de tomar decisões políticas). Todavia, a aparência de normalidade traz em si algo que sequer deveria ser excepcional: magistrados atuando como legisladores.

O PL era necessário? Sem dúvida. Oportuno? Claro que sim. Deveria ter sido de iniciativa, coordenação e elaboração de magistrados, que podem ter de vir a julgar a constitucionalidade da lei pretendida (e depois aprovada)? Evidentemente que não. Afinal, ministros são magistrados. Não são legisladores. Tampouco são consultores legislativos (formais ou informais).

Se ministros e juízes querem dar suas contribuições e sugestões, devem fazê-lo dentro dos quadrantes e possibilidades que o cargo judicial lhes permite. Podem, por exemplo, fornecer informações sobre entendimentos prevalecentes na jurisprudência, ou com dados sobre as decisões mais comuns ou casos pendentes de julgamento.

Adiantar soluções através da iniciativa, coordenação e elaboração de projeto de lei, ou dizendo como o Legislativo deve conformar as relações privadas na crise, nos parece afronta à separação de poderes, ainda por boas e honestas intenções.

Esse modo de atuar ainda tem um efeito secundário mais nefasto. A mensagem que o ex-Presidente do STF passa com esse tipo de iniciativa é a de que os problemas do País passam, antes de tudo, por conversas, bons papos, com quem responde pelo Poder Judiciário brasileiro. Uma discussão prévia, consultiva, sobre medidas adequadas, sobre a constitucionalidade dessas medidas.

Essa é uma forma perniciosa de se estabelecer diálogo com os outros Poderes. Desinstitucionaliza o Supremo, politiza indevidamente a Presidência do Tribunal e expressa um personalismo individual, voluntário e voluntarista.

Acaba também isentando os legisladores do seu ônus de legislar adequadamente, e faz do STF um consultor legislativo informal e ad hoc.

De forma semelhante à LRF, ninguém vai discordar da relevância e urgência da Lei 14.010/2020, que veio em boa hora. Mas, por isso mesmo, caberia aqui um projeto de lei, eventualmente uma medida provisória, sem juízes atuando como legisladores.

Há quem interprete tais atitudes como circunstâncias normais do cotidiano institucional, agravadas pelas demandas emergenciais e urgentes. Sabemos que a temperatura da política é alta e só tende a aumentar na crise sobreposta como a que está em curso no Brasil. Mas é nesses tempos que limites constitucionais garantem a institucionalidade se impõem ainda mais. Não é possível dizer que os representantes dos poderes máximos da República apenas fazem política como sói acontecer na realidade dura e crua da vida institucional.  A realpolitk tem (e deve ter) diques constitucionais de contenção de maneira que naturalizar o excesso e o excepcional significa ultrapassar a linha da regra para o caos; da exceção para a Exceção.

3 – O STF entre a exceção e a Exceção?

Vivemos tempos estranhos, diz sempre o ministro Marco Aurélio. Sem dúvida, mais do que estranhos. Mas, qual o limite dessa estranheza? Com que nível de excepcionalidade ela se relaciona? A de uma excepcionalidade com “e” minúsculo ou ao Estado de Exceção com dois “Es” maiúsculos? A exceção diz respeito às excepcionalidades, singularidades, surgidas em momentos de crise. E a Exceção é o que está ou vai além disso, rompendo os diques constitucionais de contenção, ou simplesmente mantendo-os, mas não mais respeitando-os.

Diante disso, as duas atuações do STF apontadas no item 2 podem ser uma amostragem de qual excepcionalidade?

O STF tem um papel fundamental, desde que não normalize ou naturalize em suas práticas a exceção, nem produza ou aceite a Exceção.

A exceção (em minúsculo) – é a que se lê no mérito da decisão monocrática da ADI 6.357 sobre a aplicação da LRF e LDO. Isto é, a permissão ao Executivo para gastar sem prévia exigência de custeio, a fim de custear o combate à pandemia entre outras medidas.

Sua forma monocrática, em sede de ADI, todavia, não é apenas excepcional, uma decisão atípica em razão das circunstâncias e da pandemia. Antes, é mais um exemplo de uma atuação que se tornou permanente no STF. E que com a pandemia parece também se normalizar. É, assim, uma decisão que parece entrar na categoria de Exceção (com E maiúsculo), pois não encontra amparo na Constituição ou em qualquer norma infraconstitucional (Lei 9.868/99, CPC ou RISTF), mas existe e se aplica apesar delas. Vale dizer, a Constituição vige, as leis também, mas não se aplicam. E a decisão se impõe, rompendo forma e arrastando conteúdo (ainda que, nesse caso, o mérito seja louvável).

A atuação de ministros e juízes como legisladores parece seguir o mesmo caminho de Exceção. Ao atuar com iniciativa de proposição legislativa, o presidente do Supremo larga a toga e assume a caneta de legislador. Magistrados atuando como legisladores, ou consultores legislativos, violam a separação de Poderes. No mínimo, inauguram diálogo institucional pernicioso. Aqui também a Constituição vige, mas não se aplica e a atuação em nome do STF acontece apesar do que dispõe a Constituição.

Nossa crítica e argumento aqui apresentados são, em sua urgência, tanto uma espécie de alerta, quanto o acionar de um alarme. No limiar entre o caos e a normalidade, a E/exceção e a regra, não é possível dizer que as instituições estão funcionando normalmente. Justamente elas, que deveriam ser a garantia de freio e contrapeso diante da irracionalidade ou monstruosidade de quem, atualmente, governa este país.

MIGUEL GUALANO DE GODOY – Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Pós-doutor pela Faculdade de Direito da USP. Autor dos livros: Fundamentos de Direito Constitucional (Ed. Juspodivm, 2021); Devolver a Constituição ao Povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais (Ed. Fórum, 2017); Caso Marbury v. Madison: uma leitura crítica (Ed. Juruá, 2017); Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella (Ed. Saraiva, 2012). Ex-assessor de Ministro do STF. Advogado.
VERA KARAM DE CHUEIRI – Professora de Direito Constitucional dos Programas de Graduação e Pós-Graduação em Direito da UFPR. Coordenadora do Núcleo de Constitucionalismo e Democracia do Centro de Estudos da Constituição (CCONS) – PPGD/UFPR. Diretora da Faculdade de Direito da UFPR.