Conceito constitucional de democracia em risco

Conceito constitucional de democracia em risco

A diferença não deve(ria) nos tornar inimigos

Por ESTEFÂNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA e CLÁUDIA BEECK

A Constituição Brasileira determina que o Estado se consolida como Estado Democrático, tendo por fundamento o pluralismo político. O atual presidente elegeu-se a partir de um discurso que equivale o conceito de democracia unicamente à realização dos interesses da maioria eventual vencedora do pleito eleitoral, que coloca os adversários políticos como inimigos.

Esta contradição tem implicado fortes tensões, agora especialmente nas manifestações públicas e protestos, a ponto de que mesmo aqueles que defendem a intervenção militar, o façam sob o suposto manto da defesa da Constituição e da democracia.

É certo que o Texto Constitucional é aberto e fluído e que a característica da textura das normas constitucionais permite uma ampla margem de interpretação e disputa em relação ao sentido destas normas.

Todavia, fora deste espaço de disputa, existem propriamente leituras e interpretações que são absolutamente inapropriadas e mesmo inaceitáveis do ponto de vista constitucional. Existe na Constituição uma reserva de justiça diante da qual confrontando-se a interpretação proposta, esta poderá ser invalidada e considerada inconstitucional[1].

A noção do que seja a democracia pode ser inserida nessa colocação. Existem diversas concepções de democracia que podem ser compatíveis com a Constituição de 1988, mas existem sentidos com os quais ela é absolutamente incompatível.

A Constituição não aceita um entendimento a respeito da democracia que esvazie o valor da diferença e do dissenso e, nessa linha, os atos que intentam a validação desta espécie de conceito fraco de democracia, violam e atacam a Constituição.

O texto da Constituição de 1988 consagra já no artigo primeiro, como princípio fundamental para a constituição de um Estado Democrático de Direito, o pluralismo político. Nisso reside a ideia de que a legitimidade do poder reside na soberania popular, mas também aliada a uma conjugação relevante entre a noção clássica de democracia participativa (que reside na participação a partir do voto), a noção de democracia deliberativa (que implica um processo qualitativo de participação, especialmente em relação as condições do debate) e, ainda, uma noção de democracia pluralista (receptiva em relação a diversidade e ao dissenso).

A inserção de um elemento qualitativo no conceito de democracia, tal qual engendrado pela Constituição, interessa, pois, além do elemento de legitimação da aquisição e do exercício do poder, soma-se o elemento relacionado ao reconhecimento de valores que garantem que a democracia não se tornará unicamente um regime de sujeição das minorias.

Tomando esse sentido, portanto, a Constituição assegura a democracia exatamente pela dimensão de manutenção do pluralismo e da diferença. A democracia é sempre um processo, não de sedimentação de identidades pré-constituídas, mas da própria constituição dessas identidades.

A interpretação judicial da Constituição, no período pós-88, também tem se inclinado no sentido de compreender a democracia tendo por fundamento o pluralismo político e a diversidade, e foi utilizando esse fundamento que o STF votou, por exemplo, o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, proibiu as doações de pessoas jurídicas para partidos políticos, autorizou as normas que estipulavam sistemas de reserva de vagas com base em critérios étnicos raciais e entendeu constitucional lei que assegura o transporte interestadual gratuito para pessoas com deficiência. Até o momento, a leitura que o STF faz do conceito constitucional de democracia implica a convocação do Estado e da sociedade para que promovam uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Pesquisas no âmbito da ciência política demonstram que a partir de 1988 há um crescente apoio da opinião pública em relação à democracia e um crescente entendimento do conceito pela população, tanto em relação a noção de liberdade política, como em relação ao componente de fiscalização das instituições.[2]

É certo que a partir de 2014 até 2017 notou-se um recuo da taxa de apoio a democracia, especialmente entre os menos instruídos e mais pobres. Todavia, as pesquisas mais recentes, a partir de 2018, que contemplam já a interferência do fenômeno das fakenews, seguem confirmando que o valor da democracia persiste na opinião pública, como a melhor forma de governo. O descontentamento em relação à democracia, segundo as pesquisas, advém não exatamente da rejeição ao modelo, mas propriamente da incapacidade de sua efetivação de maneira eficaz.

Portanto, a noção de democracia compartilhada a partir da Constituição de 1988, a interpretação dada ao conceito pela doutrina de direito constitucional, pela jurisprudência pátria e pela sociedade civil, é uma noção que supera a mera nota da vontade da maioria apresentada espaçadamente nas urnas. Se trata de uma noção materializada, que implica no reconhecimento do pluralismo, da multiculturalidade, da diferença como parte importante do próprio processo de aprendizado democrático.

Bolsonaro manifesta uma concepção de democracia exclusivamente embasada na aplicação da regra da maioria. Na sua perspectiva, a democracia seria aliada à uma concepção de igualdade exclusivamente formal, que impediria, por exemplo, a adoção de políticas estatais específicas para grupos minoritários.[3] Consolidando sua posição, não é incomum que o presidente se refira pejorativamente às minorias, agredindo-as e ridicularizando-as.[4]

É certo que existe um fenômeno mundial de ascensão de regimes autoritários. Como afirma Scheppele, a democracia liberal na atualidade é uma marca danificada.[5] O ineditismo da situação não está exatamente no fato de uma força autoritária qualquer intentar ascender e dominar o poder, subordinando a Constituição. Tradicionalmente o constitucionalismo convive com os ataques e golpes.

O que diferencia o fenômeno comentado no momento é, em verdade, uma espécie de dissimulação. Os novos agressores da Constituição concorrem em eleições, discursam em prol da Constituição e se utilizam da própria estrutura constitucional para comprometer a Constituição. Isso faz com que seja muito difícil tanto para os analistas internacionais, como para os próprios órgãos de controle interno identificarem os danos e evitá-los em tempo.[6]

O risco diante dessas situações não é propriamente um golpe que expressamente derrube e aniquile a Constituição. O risco se caracteriza pela aniquilação do sentido da Constituição, pois alterando a forma de compreender a Constituição, ela pode deixar de ser o que é.

Uma Constituição precisa ser compreendida pela sua leitura sistemática, pela irradiação de seus princípios, fundamentos e direitos em relação a compreensão do todo constitucional. Mesmo medidas administrativas, de programação de gastos e de gestão de pastas ministeriais, por exemplo, precisam levar em consideração esse amplo contexto constitucional, sob pena de feri-lo e violá-lo.

Para análise do caso brasileiro é necessária a consideração de que o atual presidente da República manifesta publicamente um conceito de democracia restrito, que não correspondente ao conceito constitucional compartilhado e esse é o conceito replicado por seus apoiadores.

Não há por eles uma declarada negação da democracia , pelo contrário, declaram aceitar a democracia e declaram inclusive protegê-la. Todavia, é muitas vezes incompatível com a Constituição o conceito de democracia que pretendem aceitar e proteger.

Sendo assim, a análise do risco que isto pode impor ao constitucionalismo brasileiro, depende, principalmente, de se denunciar essa ideia de democracia restrita. É preciso que esteja sólida a compreensão de que o conceito constitucional de democracia não aceita uma interpretação que nega o pluralismo político e a diversidade, bem como pretende elevar o Executivo a uma suposta superioridade decorrente do pleito eleitoral.

O Judiciário e o Legislativo, além de todas as instituições de controle e também a sociedade civil, precisam estar atentos para impedir, pela desaprovação, pela sustação de efeitos, pela declaração de inconstitucionalidade, pela denúncia e pelo protesto, os atos que coloquem em prática uma concepção de democracia que afronte o desenho constitucional afirmado no pós-88.

[1] Aqui utiliza-se a expressão no sentido cunhado por Vieira. Para mais ver: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição como reserva de justiça. Lua Nova [online], 1997, n. 42, 79. ISSN 0102-6445. Disponível em: < http://dx.doi.org/10.1590/S0102-64451997000300003>.

[2] Moisés, José Álvaro. Os significados da democracia segundo os brasileiros, Opinião Pública, vol.16, n. 2, Nov., 2010. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sciarttext& pid=S0104-62762010000200001>.

[3] Para comprovação: “Tudo é coitadismo. Coitado do negro, coitado da mulher, coitado do gay, coitado do nordestino, coitado do piauiense. Vamos acabar com isso”. Vamos acabar com o coitadismo de nordestino, de gay, de negro e de mulher, diz Bolsonaro. Folha de São Paulo. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/10/vamos-acabar-com-coitadismo-de-nordestino-de-gay-de-negro-e-de-mulher-diz-bolsonaro.shtml>. Bolsonaro critica superpoderes a minorias e ataca movimentos sociais. Veja, 29/10/2018. Disponível em: <https://veja.abril.com.br/politica/bolsonaro-critica-superpoderes-a-minorias-e-ataca-movimentos-sociais/>. Bolsonaro em 25 frases polêmicas. Terra, 28/10/2018. Disponível em: <https://www.terra.com.br/noticias/brasil/bolsonaro-em-25-frasespolemicas,42807775f ee5ce8d514c2e0b803b7969u8szhqse.html>.

[4] Ansa. Brasil não pode ser país do mundo gay. Istoé. 24/05/2019. Disponível em: <https://istoe.com.br/brasil-nao-pode-ser-pais-do-mundo-gay-diz-bolsonaro/ >. Bolsonaro: prefiro filho morto em acidente a um homossexual. Terra. 08/06/2011. Disponível em: https://www.terra.com.br/noticias/brasil/bolsonaro-prefiro-filho-morto-em-acidente-a-um-homossexual, cf89cc00a90ea310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html>.

[5] Scheppele, Kim Lane. Worst practices and the transnational legal order (or how to build a constitutional “democratorship” in plain sight). Disponível em: <https://www.law.utoronto.ca/utflfilecount/documents/events/wrightscheppele2016.pdf?fbclid=IwAR0BdfpftNawJzPHx8GenpNBiw4DImF6UV9f_eU57CA3Gs1Q6PEQSJnDa9g>.

[6] Landau, David. Abusive Constitutionalism. University of California, Davis Law Review, vol. 47, 2013. Disponível em: <https://lawreview.law.ucdavis.edu/issues/47/1/Articles/47-1Landau.pdf. >

ESTEFÂNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA – Mestre e doutora pela PUCPR. Professora de Direito Constitucional da graduação e pós-graduação da UFPR e da Uninter. Pesquisadora do CCOns – Centro de Estudos da Constituição. Co-diretora do ICON-S Brasil. Vice-presidente da Associação ítalo-brasileira de professores de direito administrativo e constitucional.
CLÁUDIA BEECK – Doutoranda em Direito do Estado pela UFPR, Pesquisadora do Centro de Estudos da Constituição- CCONS, idealizadora do canal cesta básica constitucional: https://www.youtube.com/channel /UCrj WgMrf2mcLeZXsg6AIZaA.

Originalmente publicado em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/conceito-constitucional-de-democracia-em-risco-07062020

A decisão de Toffoli não é política, é ilegal mesmo

A decisão de Toffoli não é política, é ilegal mesmo

Caso Flávio Bolsonaro: decisão do presidente do STF ignora a ressalva de que suspensão não atinge investigações em curso

Por MIGUEL GUALANO DE GODOY, CONRADO HÜBNER MENDES e ESTEFÂNIA QUEIROZ BARBOZA

 

Em decisão monocrática, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, atendeu pedido da defesa do senador Flávio Bolsonaro e determinou a suspensão de todos os processos criminais e investigações em curso que se fundamentem em documentos e dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN) com o Ministério Público ou as polícias.

A decisão foi tomada no RE 1.055.941, que tem repercussão geral reconhecida (Tema 990 da Repercussão Geral), após pedido em petição da defesa do senador Flávio Bolsonaro. Como o senador é investigado por corrupção pelo Ministério Público do Rio de Janeiro com base em dados do COAF, ele alegou que tal investigação era abusiva por se valer de dados obtidos sem autorização judicial.

A questão não é idêntica, mas é semelhante àquela debatida no referido Recurso Extraordinário, no qual se avalia a legalidade de investigação feita com base em dados fornecidos pela Receita Federal.

Assim, a decisão do ministro Toffoli beneficiou não apenas o senador Flávio Bolsonaro, que teve a investigação contra si suspensa, mas também outros tantos réus e investigados com base em dados compartilhados pela Receita Federal, COAF e BACEN.

O ministro Toffoli fundamentou sua decisão de suspensão com base no art. 1.035, §5º do CPC, que autoriza o relator a suspender os processos em curso nas instâncias inferiores diante do reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário.

No entanto, com base no poder geral de cautela, o ministro Toffoli estendeu a suspensão também às investigações policiais ou do Ministério Público em andamento. Mais do que isso, diante da suspensão dos processos e investigações, Toffoli também determinou a suspensão da contagem do prazo prescricional dos supostos crimes processados ou investigados.

Convém questionar: qual é o alcance da suspensão dos processos nas instâncias inferiores prevista no art. 1.035, §5º, no CPC? Aplica-se aos processos criminais em curso? Aplica-se também às investigações? Como fica a contagem do prazo prescricional dos supostos crimes apurados em processos e investigações?

No dia 7 de junho de 2017, o Plenário do STF decidiu sobre o alcance da suspensão dos processos em curso nas instâncias inferiores diante do reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário. A questão foi debatida na Questão de Ordem no RE 966.177, de relatoria do ministro Luiz Fux, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 924).

O STF decidiu que a previsão do art. 1.035, §5º do CPC consiste em faculdade, não obrigatoriedade, do ministro relator para suspender os processos em curso.

Nessa ocasião o STF também decidiu pela plena aplicabilidade da suspensão aos processos criminais. Ou seja, reconhecida a repercussão geral de um recurso extraordinário sobre matéria criminal, pode o ministro relator suspender os processos criminais em curso que tratem daquele tema.

O STF também decidiu que uma vez suspensos os processos criminais, também fica suspensa a contagem do prazo prescricional.

No entanto, nesse mesmo julgamento, o STF foi expresso e categórico ao dispor que a decisão de suspensão não se aplica a investigações em curso.

Essa ressalva constou, inclusive, na ementa do acórdão e no informativo oficial do STF1, que dispuseram de forma destacada que “em nenhuma hipótese, o sobrestamento de processos penais determinado com fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC abrangerá inquéritos policiais ou procedimentos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público”.

A recente decisão do ministro Toffoli menciona esse julgado e, inclusive, invoca-o como fundamento para a suspensão dos processos e investigações em curso que se fundamentem em dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN). No entanto, sua decisão ignora a ressalva de que a suspensão não atinge investigações em curso.

A decisão se fundamenta “forte no poder geral de cautela“. Mas não explica por que tamanho poder geral de cautela se aplica e por que afastaria o que já decidiu o STF: a suspensão não pode atingir investigações em andamento. Nem faz algum juízo sobre o impacto que essa decisão de suspensão terá sobre outras investigações em curso no País.

Ao final, a decisão do ministro Toffoli ressalta que a suspensão dos processos e investigações também implica a suspensão da contagem do prazo prescricional, tal qual já fora decidido pelo Plenário do STF no RE 966.177 (Tema 924).

No entanto, a suspensão da prescrição também não é entendimento pacífico e encontra críticas contundentes ao fato de o STF ter criado, por meio de decisão judicial, mais uma hipótese de suspensão da prescrição sem previsão legal. E convém lembrar que prescrição é elemento de direito material, e não de direito processual. Exige lei específica e em sentido estrito. Daí a controvérsia sobre a decisão do STF de que a suspensão de processos criminais em razão de repercussão geral também implica suspensão da prescrição.

De todo modo, ainda que se deixasse de lado esse debate fundamental, a decisão de Toffoli encontra óbice em decisão anterior do Plenário que não o autorizaria a suspender investigações em curso.

Isso significa que a decisão do ministro Toffoli não encontra previsão legal, pois a suspensão de que fala o CPC2 é de processos. E o que Flávio Bolsonaro enfrenta, por ora, é investigação.

Mais do que isso, a decisão do ministro Toffoli viola decisão do Plenário do STF, que foi expresso e específico ao decidir que a suspensão de processos criminais não atinge investigações, sejam elas conduzidas pela polícia ou pelo Ministério Público3.

Além disso, a decisão do ministro Toffoli se coloca diante de outra decisão do Plenário do STF4, na qual foi firmada a tese de que são lícitos os dados obtidos pela Receita Federal junto às instituições financeiras sem prévia autorização judicial.

Por óbvio, a integridade e coerência interpretativas deveriam ser também consideradas para a decisão tomada pelo ministro Toffoli, pois assim como a situação de Flávio Bolsonaro se assemelha à repercussão geral invocada, a decisão do Plenário do STF também endossa possibilidade de compartilhamento.

Nessa circunstância, analistas têm noticiado que a decisão de Toffoli teria sido política, como se fosse aceitável uma decisão que subverta as regras da Constituição e as do processo civil e penal (devido processo legal).

Classificá-la como política é um eufemismo que esconde erro de análise. A decisão não foi política, foi apenas ilegal.

É sempre possível que o Supremo e seus ministros manejem a agenda do Tribunal, pautas, vistas, decisões no recesso etc., desde que dentro das regras legais e regimentais. Fazem escolhas discricionárias, às vezes orientadas por critérios de política institucional. São escolhas autorizadas juridicamente. Ainda assim, estão sujeitas ao ônus de fundamentação e ao escrutínio públicos.

A decisão do ministro Toffoli não encontra amparo legal. Classificá-la como “decisão política” não elimina seu caráter ilegal. Ela encontra limites na Constituição, nas regras do processo constitucional e na exigência de respeito ao próprio STF que já decidiu a amplitude da decisão de suspensão.

É preciso recordar que o Poder Judiciário, e o STF em especial, deve buscar coerência decisória, respeitando não só a ratio de precedentes, mas também os princípios que lhes fundamentaram. Essa racionalidade decisória é uma forma de construir e justificar a legitimidade do Judiciário, já que ela não se dá nas urnas, e sim na prática judicial.5

___

2 art. 1.035, §5º, do CPC.

3 RE 966.177 – Tema 924.

4 RE 601.314 (Tema 225).

5 DWORKIN, Ronald.O império do Direito, 2ª ed, Martins Fontes, 2007, p. 477.

 

CONRADO HÜBNER MENDES – Professor da Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito pela Universidade de Edimburgo. Mestre e Doutor em Ciência Política pela USP. Colunista da Revista Época. Autor dos livros: Constitutional Courts and Deliberative Democracy (Oxford, 2013); Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação (Saraiva, 2011); Controle de Constitucionalidade e Democracia (Elsevier, 2007).
ESTEFÂNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA – Mestre e doutora pela PUCPR. Professora de Direito Constitucional da graduação e pós-graduação da UFPR e da Uninter. Pesquisadora do CCOns – Centro de Estudos da Constituição. Co-diretora do ICON-S Brasil. Vice-presidente da Associação ítalo-brasileira de professores de direito administrativo e constitucional.
MIGUEL GUALANO DE GODOY – Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Pós-doutor pela Faculdade de Direito da USP. Autor dos livros: Fundamentos de Direito Constitucional (Ed. Juspodivm, 2021); Devolver a Constituição ao Povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais (Ed. Fórum, 2017); Caso Marbury v. Madison: uma leitura crítica (Ed. Juruá, 2017); Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella (Ed. Saraiva, 2012). Ex-assessor de Ministro do STF. Advogado.

Originalmente publicado em: https://www.jota.info/stf/supra/a-decisao-de-toffoli-nao-e-politica-e-ilegal-mesmo-31072019